开栏的话：习近平总书记多次对灵活就业和新就业形态劳动者权益保障作出重要指示批示。党的二十大报告强调，要完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。《国务院关于灵活就业和新就业形态劳动者权益保障工作情况的报告》强调，维护好灵活就业和新就业形态劳动者权益，事关高质量充分就业，事关社会和谐稳定。最高人民法院高度重视劳动者特别是新业态就业人员权益保障，发布了新就业形态劳动争议专题指导性案例以及劳动争议案件相关司法解释，确立了劳动关系认定的新标准——“支配性劳动管理”。为了加强劳动争议领域实践问题研究和相关政策解读，促进理论研究与审判实践的深度融合，本报特开设“劳动争议前沿观察”栏目。敬请关注。　

　　图为管理强度与自主度对比衡量示意图。

　　党的二十大报告指出，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。近年来，人民法院围绕新就业形态（以下简称新业态）法律关系的认定、侵权场景责任的承担及职业伤害保障等问题进行了深入探索，其中从业者与用工者之间是否构成劳动关系，是解决新业态领域相关纠纷过程中最关键的问题。最高人民法院通过第42批指导性案例及新业态用工典型案例明确，新业态用工模式下劳动关系认定的本质在于存在支配性劳动管理。为实现法律关系认定的精准化与可预期化，有必要明确支配性劳动管理的认定理念、方式、要素范围及各要素间的权重分配规则。

　　一、新业态行业劳动关系认定的现状及问题

　　笔者在中国裁判文书网以“互联网”“劳动关系”“民事案件”“案由—劳动争议”“判决书”及以用工因素涉及APP、网络平台、小程序等为筛选标准，再归并串案、一二再审同案等因素，筛选出新业态用工领域的判决书共计3861份。分析上述判决书发现，新业态用工劳动关系的认定距离有序、稳定、可预测的理想状态仍有一些差距。

　　1.对从属性理论及劳动管理的理解不一。部分判决认为劳动关系成立要件包含人格、经济、组织从属性，部分仅认可其中两项；对经济从属性的解读分化为收入依赖、工具依赖、定价权归属等不同标准。同时，对劳动管理的界定亦存在分歧，如直播行业中同类管理措施可能被认定为异质的劳动管理措施和行业惯例。

　　2.确认劳动关系的事实要素选择和认定具有随机性，考察重点不一。裁判者选取的考量要素有数百种之多，范围零散、数量及侧重点不同。不同行业选取要素类型差距较大，无法看出因素选取的理由及各因素所占权重，难以明确关键要素及考量分量。

　　3.对于事实要素之间的龃龉处理不一。判决书事实查明部分时常出现部分要素指向劳动关系存在（以下简称正向要素），部分要素否定劳动关系存在（以下简称反向要素）的情况。例如，头部主播案中查明MCN机构存在强管理现象的同时，又查明双方曾签署协议约定双方系合作关系而非劳动关系，但判决书说理部分常选择论述支持结论的要素，对反向要素淡化处理或说理不透彻。

　　4.缺乏要素与结论的深层论证。部分判决将要素的选定局限于“外观审查”，缺乏对要素关联及逻辑的深入论证，未阐明要素影响劳动关系构成的原理与程度。例如，考勤一般被视为存在劳动管理及人格从属性的正向要素，但部分用工者设置考勤仅为方便排班或统计工时，从业者不遵守并无负面影响，此类情形需对考勤与劳动管理之间的内在联系作进一步分析。

　　出现上述问题的原因主要为三个方面：一是新业态行业通过拉长用工链条、切割从业者服务时间与管理手段软性化等方式试图淡化传统劳动行业较为刚性的管理。二是劳动管理算法客观上使得法律关系的认定趋向复杂，加大了裁判者对法律关系本质的辨析难度。三是举证责任主体不明及依据不足。新业态用工痕迹多体现为电子数据，且主要由平台掌控。若法院未能成功调取相关材料，或平台拒绝提供、提供不实数据，将直接影响裁判结果的准确性、公正性。

　　二、支配性劳动管理的认定思路

　　鉴于新业态用工管理与传统模式存在差异，实践中认定是否构成支配性劳动管理时，应坚持如下思路：

　　1.秉持“双保护”审判理念。既要尊重新业态领域自由、灵活的用工方式，保障平台经济业务有序运行，也要充分重视新业态从业者对合法权益的诉求，对于确实构成劳动关系的，应依法予以认定。

　　2.采用整体性审查思维及深度审查导向。支配性劳动管理的认定需要系统分析用工者管理强度，结合不同劳动形态和场景中的管理方式与程度，进行综合考量。鉴于各标准无权重之分，且正向要素与反向要素通常并存，故要求裁判者秉持整体性思维，综合所有情况进行定性分析，既不能偏重单一要素，也不能被部分反向要素左右整体判断。同时，应秉持深度审查理念，运用“手段—目的”思维穿透表象探究实质，考量用工措施对从业者自由度的实际影响，注重各审查要素间的内在联系，全盘考察以平衡各方权利义务。比如，审查考勤要素时需要明确其产生基础及负面效果与收入的关联，审查网约车司机工作自由程度时需要关注上下线时间要求、上线地点限制等。

　　3.采用类型化的审判方式。新业态用工在头部平台带动下呈现模式趋同性，采用类型化审判方式能极大提高审判效率，且有助于准确认定法律关系及保持裁判尺度统一。以网约配送为例，确定平台和骑手类型后，其工作模式、上下线模式、抢单模式等共性因素在一段时间内相同且公开，裁判者可集中核实这些共性要素，节省事实查明时间，同时减轻从业者举证责任，对于该平台同类配送员的法律关系可以迅速以类型化方式进行判定。

　　三、支配性劳动管理的审查方法

　　1.由静向动——管理强度与自主程度的动态对比衡量方法。传统劳动关系认定严格遵循原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕年12号）所确立的“三位一体”标准（主体资格、劳动管理、业务组成），做到全要素形式契合（归入式）。考虑到新业态灵活性、多元性、技术性等特点，及该类案件确认劳动关系的正反要素并存的实际情况，审查方法应由传统的机械归入式转向动态衡量式，以适应新业态用工模式的迭代发展。

　　动态衡量方式的合理性基于以下几点：一是劳动法律体系的现实需求和理论基础是劳资双方实质不平等，应通过劳动法律法规强制倾斜调整双方权利义务，而这种不平等与用工端管理强度、从业者自由度密切相关，二者力量的对比决定着普通民事关系向劳动关系转变的节点（见图）。二是从用工者角度看，对从业者管理行为越多、强度越高、程度越深、时间越长，对从业者劳动力支配程度越高，就应承担更重责任；从从业者角度看，获得劳动法保障是以让渡工作时间内部分自由为代价，若用人单位归还部分自由则相应减少义务，符合权利义务一致原则，不完全劳动关系可理解为用工者部分掌控从业者劳动力、释放部分自由。三是劳动管理强度与从业者自由度是从用工者和从业者两个维度对实质法律关系的评价，二者一体两面，综合考量方能准确、全面评价用工状态。

　　2.由虚入实——场景化的认定方法。新业态用工背景下，支配性劳动管理的理解和认定需遵循“语境性”原则，即支配性劳动管理概念的内涵与外延需依托具体场景、社会背景或使用语境确定。由于新业态用工模式多样，劳动关系认定的核心要素“支配性管理”在不同场景下表现形式各异，传统的、基于工厂式用工场景构建的认定思路不再适宜部分新业态用工法律关系，故实践中，应适当调整“是否成立劳动关系的关键在于双方是否存在从属性”的“以事实就理论”的认定方法，将是否构成支配性管理置于具体社会情境与行业场景中考察。以网络主播行业为例，头部主播与平台合作时自主性强，收益分成与内容创作自由度高，而尾部主播常受平台固定直播时长、内容审核等规则约束，工作从属性明显。若仅依据抽象标准认定，易造成误判。场景化认定要求裁判者聚焦主播与平台合作的具体场景，分析平台对主播工作内容、时间、收益分配等方面的实际管控程度，精准界定法律关系。再以外卖配送领域为例，有考勤限制的专送骑手与日均定时提供稳定配送服务的众包骑手在提供配送服务外观方面表现相同，如仅依据抽象标准认定，也易造成误判。场景化审判需要裁判者考量算法控制强度、骑手自主选择权等场景要素，避免因接单形式的表面特征而误判法律关系性质。

　　四、支配性劳动管理认定的考量要素

　　当前新业态用工模式复杂多样，其与用工管理相关的要素以不同形式展现，部分要素适用于所有场景，可称之为共性要素，部分要素在各典型场景下以个性化方式呈现。二者共同组成场景化语境下的要素目录，可辅助裁判者在个案中准确衡量支配性劳动管理是否成立。

　　1.通用场景下的共性要素。一是实质合意。劳动关系成立的基本前提仍为用工者与从业者之间的合意，故合意仍是法律关系认定的重要考量因素。此处的合意，不仅指协议中对法律关系的明确约定，还需结合用工过程中是否体现劳动者的真实合意，从协议签订过程、时间节点、实际履行情况、约定与执行的偏差，以及签订时从业者是否有自主选择等因素综合认定。

　　二是用工管理及强度。用工管理是普通劳动管理与支配性劳动管理共同具有的基础要素，而管理强度的不同则是区分两种管理的关键点，其可从劳动时间及地点、劳动内容、劳动强度三个维度考虑。对于劳动时间和地点的自由度，可以根据从业者能否自主决定在何地劳动、何时开始提供劳动及结束劳动、以何种强度提供劳动、能否随时中止劳动等进行综合探查。对于劳动内容的自由度，可以根据从业者如何提供劳动、提供劳动时是否需要遵守限制性条件等进行综合探查。如网约车司机能否自行决定何日何时在何处上下线，平台有无通过设置积分激励等方式直接或间接引导司机在固定时段、热门地点提供服务。对于劳动强度的自由度，可以根据从业者能否自行决定一段时间内的工作量进行探查。如外卖骑手是抢单还是强制接单，能否自由转单等。

　　三是工资/报酬。报酬作为劳动对价，其发放主体为何、数额如何确定、如何发放是判断双方是否存在支配关系的重要依据。可根据包括劳动力对价由谁支付、如何决定、如何发放等因素探查。同时，针对新业态行业用工链条复杂、管理与发薪通常分离的现状，必须以穿透式思维追溯真正掌握薪资决定权的主体，避免简单认定发薪主体。

　　2.典型场景的个性要素。因各行业用工方式、从业者从事的细分职业类型不同，故在场景化语境下，除上述通用考量要素之外，裁判者还需结合典型场景下的个性化要素，才能准确认定法律关系。

　　个性化要素具有两个特点。一是一般具有独特性，反映该场景下独有的行业特性和职业特性。二是相较于相对稳定的共性要素，其具有一定的时效性，会随着行业发展及用工模式的更迭而发生变化。如外卖骑手类型曾经分为众包骑手及专送骑手两类，如今衍生出介于二者之间、具有特有的抢时段特性的乐跑/畅跑骑手。

　　结合判决书查明事实部分中出现的高频要素，一般而言，网约车行业的常见个性化因素有：车辆由谁提供；油费、过路过桥费、违规罚款等由谁承担；涉及租车公司时，三方协议的签订情况；平台软件基于GPS对于司机行驶路线的监测情况；多平台接单情况等。主播行业的常见个性化因素有：主播的业务类别（带货主播、娱乐主播、游戏主播）；主播的粉丝数量（增长情况）；主播主要收入的性质（打赏、分红、保底收入）；用工方有无对主播进行资源投入（如引流、培训、广告等）；主播对于直播平台有无选择权；主播与直播平台、用工者之间协议签订情况；主播账号的对外显示及归属约定，是否提供住宿或先行给付主播一定数额的生活费等。外卖配送行业的常见个性化因素有：外卖配送员的类型；是否存在电瓶车租赁费用，由谁承担；有无背单量的限制；有无购买保险，受益人的约定情况；有无归属站点等。快递行业的常见个性化因素有：车辆由谁提供，登记在谁名下；驾驶证、货运证等证照登记信息；长途或短途，是否有餐饮住宿费报销；超速、超载等情形下罚款由谁承担等。

　　五、不同场景下要素的权重分配

　　对前述要素进行权重分配，有助于解决个案中正反向要素并存时如何综合衡量的问题。

　　1.权重分配的原则。根据对支配性劳动管理证明力的大小，对各场景下证据目录内的要素进行权重分配时，应依据以下原则进行：①实质大于形式。指能够实际反映用工情况的要素权重应大于对法律关系作形式约定的要素。如指导性案例237号、238号中，用工者与从业者均签订协议否认劳动关系的存在，但法院均确认“事实优先”的审查原则，实质审查实际用工情况，并最终确认劳动关系存在；②一般情形下（不存在劳务派遣或劳务外包等情形时），人格从属性相关≥经济从属性或组织从属性相关。这主要是针对新业态行业常见的管理与发薪环节分离，或部分用工模式由平台直接向从业者发薪的情况，以及实际用工者常以平台logo对外而少以自身组织名称对外的情况。此时，能反映用工管理本质特征的人格从属性证据要素的权重大于体现经济从属性、组织从属性的证据要素；③核心大于枝节。如指导性案例239号中，网络主播王某虽存在钉钉考勤的情形，但该考勤不对王某产生负面影响，在王某休息天数多于正常工作天数时，北京某文化传媒有限公司并未对王某采用惩戒措施，与之相对的是王某对北京某文化传媒有限公司在收益分成方面享有较强议价权，故在该场景下，考勤要素并非核心要素；④整体大于局部。如判决书显示，配送站点对专送骑手实行了日常考勤管理，但允许骑手自行选择小休时间，因小休仅能反映骑手对劳动时间享有局部的选择权，考勤则能反映骑手对更为整体的日工作时间无选择权，故日常考勤要素的权重高于小休选择要素。

　　2.典型场景下常见要素的权重对比。结合各典型场景的用工情况，各场景的要素目录的简要权重对比如下：①外卖配送场景：考勤、接单模式、惩戒规则＞工具提供、薪资发放周期、协议签订、个体工商户身份的注册等；②网约车运输场景：上下线的自由度、接单模式、热地图地区强制接单要求＞配送费提取方式、薪资来源、评分规则等；③网络主播场景：主播的身份及相应的议价权、收益分配方式、直播内容选择权、直播时间的选择权＞实际的直播时长、钉钉形式签到等。如此，在个案中，裁判者应根据场景化要素目录尽可能地查明具体要素，若出现正反向要素共存时，根据各要素的权重进行综合衡量，并作出评判。

　　（来源：人民法院报 | 作者：王俊 刘懿；作者单位：江苏省南京市中级人民法院）